부동산 신탁 공사계약의 불공정성 개선방안

2021. 5

부동산 신탁 공사 계약의 불공정성 개선 방안

Ⅰ. 현황

○ 최근 부동산 신탁 시장이 급성장*해 신탁사 발주공사** 규모가 연간 6～7조원으로 민간공사에서 큰 비중을 차지

* 전업 부동산 신탁회사 총 수탁액 : ’13년(118.7조원) → ’19년(230.6조원)

** 신탁사 발주공사 계약 규모 : ’17년(10.1조원), ’18년(6.3조원), ’19년(6.0조원), ’20년(7.4조원)

신탁사 발주공사 건수 : ’17년(223건), ’18년(220건), ’19년(161건), ’20년(182건)

- 토지신탁 사업*은「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」의 ‘금융투자업’ 인가를 받아 시행하며, 위탁자(수익자)-수탁자-시공사의 ‘3자 간 계약’을 토대로 사업추진**

* 현재 전업 부동산신탁회사 14개사, 은행 10개사, 증권사 4개사, 보험사 4개사 총 32개사가 영업 중이며 토지신탁사업은 전업 부동산 신탁회사만 수행 가능

** 신탁사업 추진에 대해서는 자본시장법과 신탁법이 적용

- 개발사업에 필요한 전문성, 신속한 사업추진, 다양한 자금조달 등으로 인해 토지신탁 규모가 큰 폭으로 증가

○ 최근 신탁 관계에서 우월적 지위를 확보한 신탁사(수탁자)의 불공정행위로 위탁자, 시공사, 수분양자의 피해사례가 급증

- 신탁사는 공사 수주를 조건으로 책임준공, 계약금액 조정 불가 등 불공정 계약을 강요하고 시공사에 위험부담*을 떠넘김

* 토지비에 대해 시공사의 직접자금 대여, PF 대출에 대한 연대보증(지급보증) 또는 채무인수, 이자지급보증 등

Ⅱ. 문제점

□ 신탁사의 우월적 지위를 활용(특약 등)한 불법행위 만연

○ 신탁재산 관리, 공사대금 지급, 사업수행에 필요한 각종 계약 체결 및 관리 등이 신탁사에 집중, 우월적 지위 확보

- 실적 유지 등을 위해 공사수주가 필요한 시공사의 약점을 이용하여 불공정한 신탁 개발계약 체결의 강요*

* 설계변경 및 물가변동에 따른 공사비 조정 불허, 공사비 조정 후 손해배상 청구, 3.5～4% 수수료 선 편취 등의 피해(e대한경제, 2019.11.4.일자)

○ ‘토지신탁 사업약정서’의 약관 및 특약사항*에 대해 불공정 무효 결정**이 지속되고 있어 신탁사의 불공정한 계약체결 입증

* 공정위는 특약사항도 불공정약관 심사대상인 약관임을 확인(’19.5)

	불공정약관 결정 사례
· 위탁자 심판청구 사건 : A신탁사 분양형 신탁계약서의 약관 및 특약사항 13개 조항(특약사항 8개조항)에 대해 불공정약관으로 무효로 판단, 해당 조항의 수정, 삭제 조치를 하도록 시정 권고(’19.5.17, 2019약관1152 사건) · 시공사 심판청구 사건 : B신탁사 토지신탁약정서 제13조(공사기성 지급방법), 제16조(하자보수의 책임), 제17조(시공사부도 등의 사유 발생 시 시공사 및 위탁자의 의무), 특약사항 제9조(시공사의 추가 업무 및 협력 의무) 등에 대해 불공정약관으로 무효로 판단(’20.)

- 공정위의 약관 무효 결정에도 시공사나 위탁자가 해당 조항으로 인한 피해를 보전받기 위해서는 법원에 별도 소송제기 필요

- 신탁사는 이러한 약관규제의 허점을 악용하여 불공정 계약을 지속해서 위탁자, 시공사 등에 강요

○ 국내 11개 신탁사 상대로 제기된 민사소송이 2,059건(소송금액은 1조4천9백억원 규모)*로 상당 부분 계약의 불공정성 다툼으로 추정

* ’20년 2분기 말 기준, 한국건설산업연구원, 2021.1.

- 건축비보다는 분양대행수수료, 광고료 등에 사용비를 과도하게 사용하도록 한 불공정약관으로 위탁자, 시공사, 수분양자에 피해 발생 및 분쟁 증가

- 사회적 비용 낭비 및 위탁자, 시공사 등의 피해 방지를 위해 신탁사 약관에 대한 공정성 감독 강화 필요

□ 불공정약관에 대한 금융위, 공정위의 관리․감독 미흡

○ 자본시장법과 신탁법은 신탁사업을 추진하는 신탁사에 대해 신의성실의 원칙에 따른 공정한 업무 수행* 의무 부과

* 자본시장법 제37조 제1항(신의성실 의무), 제102조(선관의무 및 충실의무), 제108조(불건전 영업행위의 금지) 등의 준수의무

○「약관규제의 법률」은 거래상 지위를 남용, 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관(특약사항 포함)은 무효(약관법 제6조～제16조),  불공정약관에 대해 삭제·수정 등의 권고․시정명령* 등 제재

* 위반 시 2년 이하 징역 또는 1억원 이하 벌금 부과(약관법 제17조의2 제2항 제6호, 제32조)

- 신탁사는 약관의 제정․변경 시 금융위 등에 보고․신고․공시, 금융위는 이를 공정위에 통보(자본시장법 제56조)하고, 불공정약관에 대해 시정조치*(공정위 요청 시) 및 서면 약관 변경 명령 (자본시장법 제56조)

* 시정조치 불응 시 제재(자본시장법 제56조 제6조, 별표 1 59)

○ 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우는 그 부분에 한정하여 무효로 규정(건산법 제22조제5항)

- 또 발주자는 도급계약 관련 수급인(시공사)에게 불리하다고 인정되는 행위를 강요할 수 없음(건산법 제38조제1항)

○ 대부분의 신탁사가 사용하는 ‘토지신탁 약정서’의 약관 및 특약사항, 도급계약서에는 민법*, 약관법, 건산법 등을 위반하는 불공정한 무효 조항이 다수 포함

* 민법 제103조(반사회질서의 법률행위), 민법 제104조(불공정한 법률행위)

<표> 시공사 관련 신탁약정서 불공정 조항

약관법상 무효 조항 (약관법 제6조～제16조)	신탁사 불공정 조항	건산법상 무효 조항 (건산법 제22조 제5항)
∘ 고객에게 부당하게 불리한 조항(제6조)	∘ 책임준공, 계약금액 산정, 계약보증금 귀속, 시공사 추가업무 및 협력의무 등 ∘ 신탁사 책임과 의무, 신탁보수 최우선 회수 및 선취, 사업관련 권한 등	∘ 예상하기 어려운 내용에 대한 책임을 전가(제3호)
∘ 모든사정에 비추어 예상하기 어려운 조항(제6조)	∘ 계약금액조정 불가	∘ 계약금액 및 공기연장 변경 불인정 및 책임 전가(제1,2호)
∘ 계약의 본질적 권리를 제한하는 조항(제6조)	∘ 공사대금 지급 의무, 공사기성 지급 방법	∘ 민법등에서 정한 상대방의 권리를 배제 또는 제한(제6호)
∘ 면책조항의 금지(제7조)	∘ 신탁사 면책, 하자담보책임 면제
∘ 법률에 따른 고객의 항변권 등의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 조항*(제11조)	∘ 이의제기 제한, 시공사 교체 시 시공사의 일방적 책임 부담(도산, 해지 조항)	∘ 계약불이행시 과도한 손해배상 책임(제5호) ∘ 민법등에서 정한 상대방의 권리를 배제 또는 제한(제6호)

* 고객에게 부당하게 불리한 소송 제기 금지 조항 또는 재판관할의 합의 조항과 유사

○ 금융위․공정위의 불공정약관에 관리․감독이 미흡하여 위탁자, 시공사, 수분양자(국민)에게 피해가 지속 발생

- 자본시장법 등에 불공정약관 사용에 대한 직접적 제재 규정이 없고 시정조치 불이행에 대한 제재만 있어 불공정약관 사용에 대한 사전억제력 미흡

- 특히, 신탁사가 불공정 약관 조항(특약사항)을 삭제․수정하지 않고 계속 사용해도 실효성있는 제재 전무

- 공정위도 약관법을 위반한 신탁사에 대해 시정권고를 내렸으나 특약사항을 수정하지 않은 상황을 2년간 방치*

* 60일 이내에 시정권고를 따르는 조치를 취하지 않으면 시정명령을 내려야 하고 이에 응하지 않으면 2년 이하의 징역 및 1억원 이하의 벌금을 부과하여야 함

Ⅲ. 개선 방안

□ 공정거래위원회

○ 공정위 시정명령 위반 시 금융위에 업무정지 요청

- 공정위 시정권고 및 시정명령 위반 시 즉시 제재

- 금융위에 6개월 이내 업무정지를 요청할 수 있도록 약관규제의 실효성 강화

○ 신탁사 약정서 실태조사 실시(하도급 실태조사 참조)

실태조사 결과, 불공정약관 사용이 발견되면 해당 조항을 즉시 삭제․수정하도록 시정명령

시정명령 위반 시 금융위원회에 6개월 이내에 업무정지를 요청하도록 개선

○ 의무적 불공정약관 사용금지 권고 시행

- 공정위가 불공정약관 조항의 시정권고 또는 시정명령을 할 때 해당 사업자와 같은 종류의 사업을 하는 다른 사업자에게 같은 내용의 불공정약관조항을 사용하지 말 것을 의무적으로 권고하도록 개선*

* 현재는 필요시 권고하도록 규정(약관법 제17조의 2 제3항)

○ ‘표준 토지신탁약정서’ 제정․운영 및 권고

- 표준 신탁약정서를 제정하여 보급하고 도급계약의 근본적인 부분을 침해하는 불공정조항은 금지하도록 규정

* 공사 도급계약의 경우는 국토부가 제정, 사용을 권고하는 ‘민간공사표준도급계약서’의 내용은 특약사항으로도 배제할 수 없도록 명문화

- 금융위 및 금융투자협의회에 표준 신탁약정서를 제정․운영 권고

□ 금융위원회

○ 금융위원회의 검사, 관리․감독 기능 강화

- 금융위원회의 검사에 불응하거나 허위자료 또는 일부 자료만 제출하는 등의 경우에는 제재 조치하도록 개선

※ 현재 자본시장법에서는 약관의 미신고 또는 허위신고, 표준약관의 미공시 또는 허위공시에 대해서만 처벌

○ 불공정약관 사용에 대한 제재 도입

- 공정위 약관 심사 결과, 불공정약관으로 무효 결정이 내려지면「자본시장법」에 따라 과태료를 부과하도록 하고 처분 결과의 공시 의무화

- 피해자가 다수이고 피해 정도가 심각한 경우 신탁사에 대한 업무정지 제재 시행

○ 신탁사업 관련 표준약관 제정

- 신탁사가 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 신탁업무를 수행하도록 금융투자협의회가 ‘신탁 약정서’ 관련 표준약관의 제정* 추진

* 자본시장법 제56조 제3항

- 표준약관 제정 시, 도급관련 부분은 ‘민간공사 표준도급계약서’내용을 기준으로 작성

□ 국토교통부

○ 신탁사 약관에 대한 사전 점검 강화 요청(금융위)

- 건산법 제22조 제5항 및 제38조 위반 시 금융위에 제재 요청

○ 신탁사에 도급계약 원칙 준수 요청

※ ‘민간공사표준도급계약서’의 내용 준수(약관 및 특약사항)