건설전문가 상담코너 : 법률분야
본 란은 대한건설협회 경영지원센터가 회원에게 제공한 법률/회계/노무 등 전문가의 실제 상담사례입니다.

Q		상담 요청

질의자는 S건설로부터 165,000,000원 상당의 구조보강공사를 하도급받아 D사에게 39,600,000원 상당의 마이크로파일공사를 재하도급하였는데, 하도급에 대해서는 발주자와 원수급인의 승인을 받았으나 재하도급에 대해서는 원수급인과 발주자의 승인을 받지 않았습니다. 이와 관련하여 질의자는 하수급인과 재하수급인 사이에 장비임대계약(천공기, 공기압축기)이 가능한 것인지 여부, 재하도급 역시 원수급인이나 발주자의 승인을 받아야 하는지 여부, 장비계약을 건설하도급으로 보는지 여부, 행정처분은 영업정지 6월 또는 재하도급한 금액의 30% 이내 가운데 선택 가능한 것인지 여부, 과징금 부과시 부정당업자로 분류되어 입찰참가자격을 제한받는지 여부, 발주자와 원수급인, 하수급인 사이의 협조에 의한 대안이 있는지 여부 등에 관하여 질의하고 있습니다.

A		상담 내용

1. 장비임대계약 가능여부

건설산업기본법 제29조 제3항에서 말하는 재하도급계약이라 함은 건설공사에 대한 재하도급계약을 의미하므로 하수급인과 장비업자 사이에 장비임대계약을 체결하는 것은 재하도급계약 제한규정에 위반되지 않는다고 보입니다. 다만, 당해공사에 대하여 장비임대계약의 형식으로 체결이 가능한 것인지 여부는 계약내용을 구체적으로 검토해야 할 것인바, 만일 건설공사가 주된 내용이고 장비사용이 부수적이라면 장비임대계약의 형식으로 체결하는 것은 적절하지 않을 것입니다.

2. 재하도급에 대한 승인여부

건설산업기본법 제29조 제3항 제2호에 의하여 적법한 재하도급이 되려면 첫째, 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것, 둘째 수급인의 서면 승낙을 받을 것의 요건을 구비해야 하고, 동법 시행규칙 제25조의 6 제1호에 의하면 발주자로부터 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 서면승낙을 받아야 하므로 결국 적법한 재하도급이 되기 위해서는 발주자와 원수급인의 서면 승인이 필요하다고 볼 것입니다.

3. 장비계약이 건설하도급인지 여부

건설산업기본법 제2조 제12호 및 제4호에 의하면 "하도급"이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말하고, 여기에서 “건설공사”라고 함은 .토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말하므로 건설장비에 대한 임대계약 등은 건설공사의 하도급으로 볼 수 없을 것입니다.

4. 행정처분의 선택여부

국토교통부장관은 제29조 제3항에 따른 하도급 제한을 위반한 경우 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제3호의 경우에는 하도급금액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액(제5호의 경우에는 5억원) 이하의 과징금을 부과할 수 있는바(건설산업기본법 제82조 제2항 제3호), 국토부장관은 제반사정을 고려하여 영업정지 또는 과징금을 부과할 수 있으며, 행정처분을 받은 건설업자가 영업정지 또는 과징금을 선택할 수 있다는 법적 근거는 없다고 보입니다.

5. 부정당업자 제재여부

부정당업자 제재는 국가계약법 또는 지방계약법 등에 근거하여 위 법령에 기재된 사유가 발생한 경우 부과되는 것인 바, 국가계약법 시행령 제76조 제3호에 의하면 건설산업기본법 기타 다른 법령에 의한 하도급의 제한규정을 위반하여 하도급한 자에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정되어 있고, [별표2] 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 4. 마.항에 의하면 이 경우 4월의 제재를 받도록 규정되어 있으나, 귀사가 하도급한 공사의 발주자는 P사라는 민간기업이므로 국가계약법령 등이 적용된다고 볼 수 없어 정부공사 입찰참가자격이 제한되는 부정당업자 제재를 받지는 않을 것입니다.

6. 대안 가능여부

발주자가 민간기업이고 원수급인과 발주자의 협조가 가능하다면 귀사로서는 지금이라도 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 취지의 재하도급에 대한 서면승인을 받고 재하수급인에 대한 하도급직불합의서 등을 작성, 보관하는 것이 필요하다고 보입니다. 이상.

상담위원		대한건설협회 법률상담 자문위원 김성근 변호사 【법무법인(유) 동인】

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